公證制度是國家預(yù)防糾紛的手段、維護法治、鞏固法律和社會秩序的法律手段。公證是為了保證法律的正確實施，穩(wěn)定社會經(jīng)濟民事流通秩序，預(yù)防糾紛，減少訴訟，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，建立預(yù)防性司法證明制度是我國刑事訴訟法的重要組成部分美國的司法系統(tǒng)。公證作為一種非訴訟手段，在經(jīng)濟活動和社會生活中發(fā)揮著不可替代的作用。然而，在現(xiàn)實生活中，公證的社會認知度較低，一些人甚至對公證存在錯誤的認識，使得公證的功能無法充分發(fā)揮。為了公證事業(yè)的健康發(fā)展，建議在我國建立法定公證公證立法。圍繞這個問題，學術(shù)界和公證實務(wù)界展開了激烈的討論學術(shù)界大多從市場經(jīng)濟本身的需要來闡述公證服務(wù)應(yīng)該是自愿的；公證實務(wù)中的同志，大多是從公證的功能來論證建立法律公證的必要性。筆者擬從法律公證的含義入手、中國是否應(yīng)該建立法定公證制度美國的立法、以及如何建立法律公證制度等，為了引起更多的關(guān)注，一起學習、探討此問題。

公證制度

我國是否應(yīng)該建立法定公證，在學術(shù)界和公證實務(wù)界存在兩種截然相反的觀點，即否定論和肯定論兩種觀點看起來都很有道理，理由都很充分。

公證制度

否定論認為法定公證即公證，這與公證機構(gòu)的社會中介組織性質(zhì)和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展要求不相適應(yīng)，在立法上存在障礙。其理由是：

1）作為市場中介，公證員不僅是市場經(jīng)濟的法律服務(wù)者，也是市場經(jīng)營活動的直接參與者。公證服務(wù)的報酬顯然是一種交易，公證機構(gòu)與公證相對人之間的法律關(guān)系當然是合同關(guān)系。強制公證制度的建立從根本上違背了自愿原則，剝奪了當事人在服務(wù)貿(mào)易中的公平交易權(quán)和選擇權(quán)，包括“強制交易”強制消費”之嫌。

2）公眾 美國人對法律的需求是考慮法律供給的決定性因素。由于公證的社會認知度較低，強制公證缺乏公眾選擇基礎(chǔ)，過分堅持強制公證條款的設(shè)立，只能對公證立法的整體推進產(chǎn)生負面影響。

3）在其他法律沒有強制公證的情況下，單獨在公證立法中通過強制公證的條款很難，也會造成法律之間的沖突。在我國公證規(guī)定很少的情況下 在美國民商立法中，單獨行動和設(shè)立必須公證的條款，必然會導致法律之間的不協(xié)調(diào)、如果不匹配，最終會出現(xiàn)難以實施的尷尬局面。

4）政府的審批、登記、備案、取證其實已經(jīng)起到了確認的作用，公證純屬多余。作為經(jīng)營者，公證機構(gòu)的利益并不取決于行政強制、消費者壟斷或者其他不正當手段，而是依靠法律保障的公平競爭。建立在行政強制基礎(chǔ)上的市場壟斷最終會背離公平競爭的原則、阻礙市場潛力和活力而被拋棄。強制公證制度的建立將形成一種新的公證制度“司法壁壘”，造成雙方競爭的起點、外部競爭環(huán)境的巨大差異違背了公平競爭的原則。

一致認為，在我國建立法定公證制度是公證的職能，是我國建立法治國家的要求。筆者也持此觀點。其理由是：

1）公證具有半官方和半民間的雙重屬性其半官方性質(zhì)是公證機構(gòu)經(jīng)法律授權(quán)代表國家行使公權(quán)力，具有準行政行為的性質(zhì)。法定公證體現(xiàn)了國家和社會的統(tǒng)一這是以行政法為基礎(chǔ)的。對于一些重要事項，請公證部門審核把關(guān)，是保證信息真實性和交易安全的要求。

2）由于傳統(tǒng)的重視治療而忽視預(yù)防的影響，公民 法治意識普遍不強，中國的法治國家建設(shè)之路必然是自上而下實施的“推進型”法定公證制度符合中國國情。中國公民習慣于追求“少花錢多辦事”從各級政府到社會組織、個別公民急功近利，追求短期效果的現(xiàn)象非常普遍不注重解決長遠的根本問題，往往是頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳。公證可以在法治建設(shè)中發(fā)揮其預(yù)防作用，使市場主體的行為進入法律體系“林蔭大道”公證是法治國家的基本政策。

3）我國公證事業(yè)不發(fā)達的主要原因是缺乏法律公證支持。在現(xiàn)行的民法通則中、合同法、擔保法、城市房地產(chǎn)管理法、在公司法等重要法律中，根本沒有公證條款或者很少，無法體現(xiàn)公證在市場經(jīng)濟中的作用，更難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

4）行政體制改革的關(guān)鍵是變革政府強制公證制度的建立有利于轉(zhuǎn)變政府職能的功能。公證的溝通、服務(wù)、證明、監(jiān)管的作用可以減輕政府管理的壓力，充分發(fā)揮社會資源的優(yōu)勢。雖然政府正在進行登記、備案、鑒證、應(yīng)當履行審批手續(xù)，但這種審查只是形式審查，不是實質(zhì)審查。在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，政府往往會收縮、公司章程的審查委托給公證員等其他中介機構(gòu)，政府機關(guān)只根據(jù)公證員等中介機構(gòu)的文件進行形式審查并進行相關(guān)登記、備案、審批或鑒定。比如房產(chǎn)管理部門可以憑公證處出具的繼承公證文書為繼承人辦理房產(chǎn)繼承，可以省去對繼承人繼承權(quán)的審查，減輕其工作壓力，避免繼承人權(quán)益糾紛帶來的風險，風險會轉(zhuǎn)嫁給公證處承擔。如果完全由政府審查，必然會增加政府 美國的支出，減少政府 工作效率。德國 美國的不動產(chǎn)登記制度可以借鑒。

5）可以充分發(fā)揮公證的預(yù)防作用。公證具有預(yù)防功能，因為它是事先證明的、事前監(jiān)督的功能決定了公證書和公證監(jiān)督是在各種法律行為中設(shè)立的、在關(guān)鍵環(huán)節(jié)和行為的實施過程中所做的事情，如變更或終止，是在雙方?jīng)]有爭議的情況下實施的。根據(jù)權(quán)威部門的統(tǒng)計結(jié)果，未經(jīng)公證的合同履約率僅為50%，公證合同履行率為98%以上，極少數(shù)未履行的案件，大多是在公證員的調(diào)解下履行的。公證每年在制止非法經(jīng)濟行為中涉及數(shù)百億元，也為國家節(jié)約了數(shù)十億元。

公證制度

法律公證又稱強制公證或強制公證，講的是公證的重要性在社會生活中，一些主要的法律行為、法律事件和文件，法律明確規(guī)定為必須公證的事項，必須進行公證，否則，不具有法律效力。至于當事人是否去公證處公證，完全是自愿的，國家不強制。如果經(jīng)過公證，就會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，法律關(guān)系所確立的權(quán)利義務(wù)就發(fā)生效力；如果你不 不辦理公證，就要承擔法律關(guān)系不生效的法律后果。也就是說，即使是法律公證，也必須是當事人自愿申請的。

關(guān)于法定公證的含義，我國公證法學界一般有三種不同意見：一是成立要件說。這種觀點認為，法律公證是指“法律、法律法規(guī)規(guī)定必須由當事人公證的事項，未經(jīng)公證，其行為、事實或文書不能成立為法律關(guān)系、變更或解散的成立要件。雙方約定必須公證的事項，未經(jīng)公證不能成立、變更或者解除”二是生效要件說。根據(jù)這種觀點，公證的必要性是指“法律規(guī)定，一些重要的民事法律行為必須經(jīng)過公證，否則不具有法律效力…第三，成立要件理論。按照這種觀點，公證是指一個行為必須依照法律的規(guī)定或者當事人的約定進行公證，所以公證是法律行為生效的條件。只有經(jīng)過公證，這一法律行為才能成立，并具有應(yīng)有的效力。不履行公證程序，法律行為不能成立，不能發(fā)生法律效力。

以上觀點均認為，法定公證是部分民事法律行為成立或生效的形式要件，不經(jīng)過公證程序的民事法律行為不會產(chǎn)生成立或生效的效力。但公證是某些民事法律行為成立或生效的形式要件嗎？在這種情況下，筆者認為公證應(yīng)當是該行為的生效要件。

公證制度

中國的法定公證規(guī)定很少美國立法，國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》第13條規(guī)定：拆遷依法代管的房屋，代管人是房屋拆遷補償?shù)闹鞴懿块T、安置協(xié)議必須經(jīng)過公證機關(guān)公證，證據(jù)必須齊全。此外，法定公證事項也沒有法律行政法規(guī)。各省、自治區(qū)、地方當局或人民美國政府，如直轄市，有根據(jù)當?shù)鼐唧w情況進行法定公證的現(xiàn)象，如上海公證條例、天津市公證條例、河南省人民政府規(guī)定美國政府關(guān)于公證等。通過比較上海、天津、北京、江蘇、陜西、河南等地地方性法規(guī)的規(guī)定及其在實踐中的運作，參照國際拉丁公證聯(lián)盟各國的通行做法，筆者認為我國的法律公證事項應(yīng)包括以下幾個方面：房屋等不動產(chǎn)的銷售、贈與、繼承、抵押等；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押；重大工程項目招標、承包抵押；抵押借款合同；公司章程、股票的發(fā)行轉(zhuǎn)讓；保險財產(chǎn)的估價或保險損失的確定；等。此外，應(yīng)增加一項總括條款“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定必須公證的事項”，以免掛一漏萬。

這些事項是重大的經(jīng)濟行為，在國家的經(jīng)濟活動中起著重要的作用國家有必要適當干預(yù)。

綜上所述，我國公證法定原則是由公證本身的性質(zhì)決定的法定公證作為一項制度，應(yīng)當在公證法中確立，但其具體事項應(yīng)當在相關(guān)民商事實體法中規(guī)定，而不是在公證法中規(guī)定。

公證制度

在這個問題上也有正反兩種觀點。根據(jù)確認理論，即將出臺的《公證法》應(yīng)規(guī)定法律公證條款，其中應(yīng)寫明法律公證事項。其理由是：

1）由于《中華人民共和國公證暫行條例》沒有規(guī)定法定公證的條款，人們對公證的認識比較模糊，甚至有人認為公證可有可無，合同、行為、證件不公證依然有效，多一道手續(xù)多花錢。公證社會認知度低的現(xiàn)實表明，現(xiàn)階段公證還是一個幼稚的法律服務(wù)行業(yè)，需要法律給予一定的保護。

2）正因為《公證暫行條例》沒有規(guī)定法定公證的條款，在已經(jīng)頒布的民商事立法中，公證制度并不被重視。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，只有《合同法》第188條規(guī)定了公證、 《擔保法》第四十三條、 《繼承法》第二十條、 《招標投標法》第三十六條、 《收養(yǎng)法》第十五條、第21條、國務(wù)院《城市房屋拆遷管理條例》 ，但其數(shù)量很少，而且大多是可選的，重要的民商立法如：民法、婚姻法、公司法、土地法中沒有公證的規(guī)定等等。在公證立法中率先制定法定公證，將對我國公證立法起到指導作用美國的民事和商業(yè)立法。

3）在公證立法中規(guī)定必須公證的條款，是我國公證事業(yè)健康發(fā)展的重要保證。在我國強調(diào)部門立法的形勢下，公證立法中法定公證事項并不明確，其他法律更難以確立這些規(guī)定。

我國立法應(yīng)確立法定公證制度，但同時認為《公證法》中不能規(guī)定法定公證的具體事項。其理由是：

1）《公證法》是一部兼具實體性和程序性的法律，主要規(guī)定了公證制度的基本原則、公證人的權(quán)利和義務(wù)、公證的程序等問題，哪些事項需要公證不應(yīng)該由本法規(guī)定，否則就不倫不類了。

2）中國公證協(xié)會于2003年3月14日正式加入國際拉丁公證聯(lián)盟在公證立法中，應(yīng)借鑒發(fā)達國家的相關(guān)制度。象法國、在德國等國家，法定公證制度主要體現(xiàn)在民商立法中 《法國民法典》和《德國民法典》分別有2283篇和2385篇，分別有70多篇和80多篇涉及公證。法定公證制度僅在公證法中作了原則性規(guī)定。中國 美國公證立法應(yīng)受其啟發(fā)，在公證法通則中規(guī)定法定公證：即“法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當公證的事項，當事人必須辦理公證，否則，其行為無效”民法中規(guī)定了大量的法定公證條款、公司法、婚姻法、在繼承法中，公證是在這些立法中確立的。在《公證法》中直接規(guī)定法定公證事項，包括“部門爭攬利益”懷疑表決時可能會遭到反對，難以通過。因此，公證立法不能代替民商事實體立法法定公證作為一項制度，可以在公證法中原則規(guī)定，但不宜包括具體事項。

一、公證處的設(shè)立是直轄市、縣（自治縣）市設(shè)立公證處。經(jīng)省、自治區(qū)、經(jīng)直轄市司法行政機關(guān)批準，可以在市轄區(qū)設(shè)立公證處。公證處之間沒有隸屬關(guān)系。

公證處設(shè)主任、副主任，由公證員擔任。公證人和法官的條件、檢察官的條件是相當?shù)摹?/p>

二、公證業(yè)務(wù)范圍

公證處的業(yè)務(wù)主要包括：

1、證明民事法律行為；

如證明合同、委托、遺囑、贈與、財產(chǎn)分割、收養(yǎng)子女等。

2、證明具有民事法律意義的事實；

如證明出生、死亡、結(jié)婚、離婚、親屬關(guān)系、身份、學歷、經(jīng)歷等。

3、證明民事法律意義的文件；

例如認證文件上的簽名、印鑒是真實的，并有證明文件的復印件、節(jié)本、譯本、復印件與原件一致等。

4、證明債權(quán)人的執(zhí)行的權(quán)利文件；

如各種還款（物）執(zhí)行協(xié)議貸款合同以收回債務(wù)等。

5、輔助性業(yè)務(wù)

如保全證據(jù)、保管遺囑或其他文件，代當事人起草公證文書。

在實踐中，公證業(yè)務(wù)還包括存款彩票等公證。

公證員一般有以下四種作用：

1、證據(jù)效力

又稱證據(jù)能力，是指其法定的證明資格。民事訴訟法第六十七條規(guī)定：通過法律程序公證的法律行為、人民 人民法院應(yīng)當以合法的事實和文書作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證書的除外。

2、執(zhí)行效力

公證書的強制執(zhí)行效力是指其強制執(zhí)行，目前僅限于無異議追收債務(wù)、債權(quán)人和公司章程美國的權(quán)利文書，而不是所有文書。如果一方不履行債權(quán)經(jīng)公證機關(guān)證明具有強制執(zhí)行效力的權(quán)利文書，對方當事人可以向基層人民法院提出申請擁有強制執(zhí)行管轄權(quán)的美國法院。

3、法律效力

公證書的法律效力是指某些法律行為只有經(jīng)過公證才生效，具有法律約束力，受國家保護。如收養(yǎng)子女中國公民與外國人結(jié)婚登記等。

4、域外效力

即公證書在國外使用時具有法律效力。這是公證書固有的法律效力和功能在國外的延伸。根據(jù)國際慣例，中國公民或法人寄送出國使用的文件，必須經(jīng)公證處認證，還必須經(jīng)外交部和各省批準、市、自治區(qū)外事辦公室或外國駐華使館、只有領(lǐng)事館的認證才能在國外具有法律效力，得到使用國的認可。

根據(jù)司法部2002年頒布的《公證程序規(guī)則》，公證機關(guān)和公證當事人在實施公證時應(yīng)嚴格遵循以下程序：

1、申請和受理

除遺囑和收養(yǎng)等與當事人密切相關(guān)的公證事項外，公民或者法人可以委托代理人辦理公證事項。申請應(yīng)當向有管轄權(quán)的公證處提出，公證應(yīng)當在當事人住所地進行、法律行為或事實發(fā)生地的公證處的管轄權(quán)。申請公證時，應(yīng)當填寫公證申請表，并由申請人簽名或者蓋章。申請公證時應(yīng)提交身份證等相關(guān)材料、授權(quán)委托書、需要公證的文件產(chǎn)權(quán)證明或者其他與公證事項有關(guān)的材料。公證處應(yīng)當對當事人的申請作出初步?jīng)Q定，符合條件的應(yīng)當受理。

2、審查

是公證工作的重要組成部分。公證處重點審查當事人人數(shù)、身份、資格、民事行為能力、當事人的表達 遺囑和相應(yīng)的權(quán)利，以及需要公證的行為、事實或文件的內(nèi)容是否真實、法律文書和公證文書的內(nèi)容是否完善，文字是否準確，是否簽字、封條是否齊全等。

3、出證

也就是說，經(jīng)審查符合條件的公證員，由公證員進行認證。證書應(yīng)按照司法部規(guī)定或批準的格式制作。公證書應(yīng)當包括以下內(nèi)容：一）公證書編號；二）當事人的基本情況；三）公證證詞；四）公證員簽名（簽名章）公證處印章及鋼印；五）出證日期。除法律另有規(guī)定外，公證書自批準人批準之日起生效，批準人批準之日為發(fā)證之日。

4、期限、終止與拒絕公證

公證處應(yīng)當及時辦理各類公證事務(wù)。公證事項應(yīng)當自受理之日起一個月內(nèi)辦結(jié)。重大復雜的、當事人證據(jù)不足、或者需要委托調(diào)查的公證事項，經(jīng)公證處主任或副主任批準，可以適當延長，但最長不得超過六個月。延期的理由應(yīng)當告知有關(guān)各方。公證處因不可抗力不能工作期間，不計入上述工作期間。

有下列情形之一的，公證處應(yīng)當終止公證：一）由于當事人的原因，無法在六個月內(nèi)完成結(jié)算；二）當事人在公證書生效前撤回申請的；三）因當事人死亡（法人終止）繼續(xù)辦理或者繼續(xù)辦理都沒有意義。

對不真實、不合法的行為、事實和文書，公證處應(yīng)當拒絕公證。拒絕公證的決定應(yīng)當書面通知當事人，并告知拒絕公證的申訴程序。

5、特別程序

指辦理某些特殊公證事項時應(yīng)遵循的程序。公證處辦理申辦、開獎、拍賣等公證事項，公證員必須在場，對其真實性負責、合法性經(jīng)審查核實，屬實、法律上，應(yīng)當當場宣讀公證書，并在7日內(nèi)向當事人出具公證書。公證書自宣讀之日起生效。遺囑公證應(yīng)當由兩名公證員共同辦理，并由其中一人在公證書上簽名。特殊情況由公證員辦理時，應(yīng)有見證人在場，見證人應(yīng)在遺囑上簽名并記錄。公證處應(yīng)當以通知或者公告的方式通知債權(quán)人在一定期限內(nèi)領(lǐng)取提存標的物債權(quán)人接收提存標的物時，應(yīng)當提供身份證明及相關(guān)債權(quán)人 的權(quán)利，并承擔因代管而產(chǎn)生的費用。

6、申訴與復議

公證處出具或制作的公證書，當事人不予采信、拒絕公證、撤銷公證書、對不予撤銷公證書的決定有異議的，可以自收到公證書或者決定之日起60日內(nèi)向公證處的同級司法行政機關(guān)申訴。公證處出具的公證書或者與公證事項有利害關(guān)系的人作出的撤銷、對不予撤銷公證書的決定有異議的，可以自知道之日起60日內(nèi)向公證處的同級司法行政機關(guān)申訴；但提出申訴的最長期限不得超過《民法通則》規(guī)定的時效期限。

司法行政機關(guān)可以為申訴人保留公證書原件的投訴、撤銷或者責令變更公證書的決定。司法行政機關(guān)作出的處理公證申訴的決定，應(yīng)當送達申訴人和原公證處。申訴人、公證處或者其他當事人不服的，可以在規(guī)定的期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機關(guān)申請行政復議。